Ekonomik ve teknolojik şartların etkisiyle, taşeronluk sistemi son yıllarda önemli oranda yaygınlaşmış, buna paralel olarak, çalışanların bireysel ve kollektif haklarının sınırlandırılması ve kullanılamaz hale getirilmesinden kaynaklanan, yargıya intikal eden dava sayısında da artış gözlenmektedir.
1. Genel Olarak
Ülkemizdeki çalışma hayatını meşgul eden en önemli olgulardan birisi, alt işverenlik kurumudur. Maalesef, iyi niyetli başlatılan taşeronluk sistemi, bazı işverenler tarafından kötü niyetli olarak uygulanmış, çalışanlar açısından ciddi hak kayıpları yarattığı açıkça tespit edilen bir olgu haline gelmiştir. Yargıtay’ı meşgul eden en önemli dava konularından birinin, alt işverenlik ve muvazaanın tespiti konusu olması, herşeyi açıkça ortaya koymaktadır.
Çalışma ve Sosyal Güvenlik Bakanlığı’nın, son dönemde medyaya da yansıyan şekilde, konunun içinden çıkılmaz bir hal aldığını tespit etmesi, kamu ve özel sektörün ciddi ekonomik yaptırımlarla karşı karşıya kalma olasılığı nedeniyle, taşeronluk sistemine yeni bir düzenleme getirmeyi amaçlayan çalışmalar hız kazanmıştır. Özellikle kamu işletmelerinde çalışan alt işverenlerin, çalıştıkları kamu işletmelerine karşı dava açıp, asıl işveren işçileri gibi tüm çalışma haklarını talep etmeleri, bu hazırlıkları daha da hızlandırmıştır. Yargıtay’ın son zamanlarda konuyla ilgili kararlarında dairelere göre farklılık gösteren durumlara rastlanmaktadır.
Ekonomik ve teknolojik şartların etkisiyle, taşeronluk sistemi son yıllarda önemli oranda yaygınlaşmış, buna paralel olarak, çalışanların bireysel ve kollektif haklarının sınırlandırılması ve kullanılamaz hale getirilmesinden kaynaklanan, yargıya intikal eden dava sayısında da artış gözlenmektedir. 4857 sayılı İş Kanunu, Yargıtay’ın görüşlerini de dikkate alarak, alt işverenlik ilişkisinin kötüye kullanılmasına fırsat yaratmamak amacıyla sınırlayıcı düzenlemeler getirmiştir . (1)
4857 sayılı İş Kanunu’nun 2. maddesinde ve Alt İşveren Yönetmeliğinde düzenlenmiş olan alt işverenlik ve bu vesileyle muvazaa konusu, yargıyı meşgul eden konuların başında gelmektedir. Alt işverenlik ilişkisi 4857 sayılı İş Kanunu anlamında bir atipik iş ilişkisidir. Bu tip sözleşmelerin istismara ve kötü niyete açık olması dolayısıyla, kanuna karşı hile ya da muvazaa gibi hukuka aykırı durumlara yol açması çok sık görülmektedir. Bu nedenle, 4857 sayılı İş Kanunu madde 2 ve madde 3 düzenlenmesi yeterli görülmeyip, ayrıca alt işverenlik yönetmeliğinde de konu ayrıntılarıyla düzenlenmiştir.
Asıl işveren – alt işveren ilişkisi şayet hukuka aykırı şekilde gerçekleşirse, yani olayda muvazaa tespit edilebilirse, müteselsil sorumluluktan daha ağır hukuki sonuçlar doğmaktadır. Buna göre, muvazaa bulunduğu anlaşılırsa, alt işveren üzerinde gözüken işçinin, asıl işverenin işinde çalışmaya başlamasından itibaren, asıl işveren işçisi sayılması ve tüm işçilik alacaklarının emsal işçiye ödenecek işçilik hakları üzerinden geriye dönük olarak faizi ile beraber ve aradaki farkların da eklenmesi suretiyle ödenmesi gerekmektedir. Bu nedenle, asıl işverenin söz konusu dönem içinde toplu iş sözleşmesine taraf olması halinde, alt işveren işçisinin işçilik haklarının asıl işveren işçisiymiş gibi TİS’ten kaynaklanan işçilik haklarının ödenmeyen ya da eksik ödenen kısımlarından yasal faizi ile beraber geriye dönük olarak yararlandırılması gerekmektedir. (2)
2. Alt İşveren Kavramı
4857 saylı İş Kanunu’nun 2. maddesinin 6. fıkrasına göre, “Bir işverenden işyerinde yürüttüğü mal ve hizmet üretimine ilişkin yardımcı işlerinde veya asıl işin bir bölümünde, işletmenin ve işin gereği ile teknolojik nedenlerle uzmanlık gerektiren işlerde iş alan ve bu iş için görevlendirdiği işçilerini sadece bu işyerinde aldığı işte çalıştıran diğer işveren ile iş aldığı işveren arasında kurulan ilişkiye asıl işveren alt işveren ilişkisi denir. Bu ilişkide asıl işveren, alt işverenin işçilerine karşı o işyeri ile ilgili olarak bu Kanundan iş sözleşmesinden veya alt işverenin taraf olduğu toplu iş sözleşmesinden doğan yükümlülüklerinden alt işveren ile birlikte sorumludur.”
Alt İşveren Yönetmeliği madde 3/I,a’da ise, İş Kanunundaki düzenlemeye paralel bir alt işveren tanımı yapılmıştır. Buna göre, “alt işveren, bir işverenden, işyerinde yürütülen mal ve hizmet üretimine ilişkin yardımcı işlerde veya asıl işin bir bölümünde, işletmenin ve işin gereği ile teknolojik nedenlerle uzmanlık gerektiren işlerde iş alan, bu iş için görevlendirdiği işçilerini sadece bu işyerinde aldığı işte çalıştıran, gerçek ve tüzel kişiyi yahut tüzel kişiliği olmayan kurum ve kuruluşlardır” . (3)
Canbolat’a göre alt işveren, bir işverenden işin belirli bir bölümünü veya işyeri eklentisinde iş alan ve bu iş için kendi, adına işçi çalıştıran gerçek veya tüzel kişidir . (4)
Alt işveren asıl işverene ait işin bir bölümünde veya yardımcı işlerinde, kendisine ait iş sözleşmesi ile bağlı işçileri çalıştırır. Alt işveren, üzerine aldığı işi asıl işveren adına değil, kendi adına ve hesabına ayrı bir işveren olarak kendi işçileriyle yürütmektedir. (5) Güvenlik, temizlik, personel taşıma gibi yardımcı işler alt işverene verilebilmektedir.
Deniz İş Kanunu, Basın İş Kanunu ve 6356 sayılı Sendikalar ve Toplu İş sözleşmesi Kanununda ve yeni yürürlüğe giren Borçlar Kanununda alt işverenliğe yer verilmemiştir. 5510 sayılı Kanunun 1 Ekim 2008 tarihinde yürürlüğe girmesiyle birlikte, 4857 sayılı İş Kanunu kapsamı dışında kalan işçiler için de alt işverenlik ilişkisi yasal düzenlemeye kavuşmuştur . (6)
3. Alt İşveren İlişkisinin Kurulabilmesinin Koşulları
4857 sayılı İş Kanunu’ndan önceki uygulama ve yargı kararlarına bakıldığında, bir işin alt işverene verilmesinde çok da sınırlayıcı bir hüküm olmadığı görülmektedir. Bu nedenle, asıl işveren için, işin alt işverene verilmesi, hem pratik hem de ekonomik nedenlerle daha avantajlı olduğu için, alt işverenlikte sayıca bir patlama olmuştur. Bu da beraberinde, çalışanların haklarında ciddi anlamda kötüleşmelerden ve sendikalaşma oranlarındaki gerilemeye varıncaya kadar, çalışma hayatındaki tüm dengeleri alt üst etmiştir. Bu nedenle, 4857 sayılı İş Kanununda konuyla ilgili sınırlayıcı ölçütler getirilmiştir. Buna göre, bir işin alt işverene verilebilmesi için şu koşullar gereklidir;
* İşyerinde işçi çalıştıran asıl işverenin varlığı
* İşin asıl işverene ait işyerinde yapılması
* İşin, işyerinde yürütülen mal ve hizmet üretimine ilişkin olması
* İşletmenin ve işin gereği ile teknolojik nedenlerle uzmanlık gerektiren bir iş olması.
* İşçilerin sadece asıl işverenin işyerinde çalıştırılması. (7)
Madde gerekçesine bakıldığı zaman, alt işverenlik uygulamasının istisnai olarak, ancak zorunluluk gerektiren hallerde uygulanması gerektiği düşüncesiyle, bu ağır koşulların getirilmiş olduğu anlaşılmaktadır.
4. Yargıtay Uygulaması
Yüksek Mahkeme birçok kararında, asıl işin bir bölümünün alt işverene verilmesinde, işletmenin ve işin gereği ile teknolojik nedenlerle uzmanlık gerektiren ölçütlerin bir arada olması gerektiğini kabul etmektedir.(Y9HD, 05.05.2008, 15362/11408; Y9HD, 15.12.2009, 31954/25494; Y9HD, 06.05.2010, 10901/12451.)
Yargıtay 7. Hukuk Dairesi 2013 tarihli çok yeni kararında, “Alt işverene yardımcı nitelikte işin verilebilmesinde bir sınırlama olmasa da, asıl işin bir bölümünün verilmesinde, verilen bölümün teknolojik uzmanlık gerektirmesi zorunludur” ifadesini kullanmıştır.
Kararın devamı şu şekildedir; “4857 sayılı İş Kanunu’nun 2. maddesinde asıl işveren alt işveren ilişkisinin sınırlandırılması yönünde yasa koyucunun amacından da yola çıkılarak, asıl işin bir bölümünün alt işverene verilmesinde ‘işletmenin ve işin gereği’ ile teknolojik nedenlerle uzmanlık gerektiren işler ölçütünün bir arada bulunması şarttır. Alt İşveren Yönetmeliği’nin 11. maddesinde de, asıl işin bir bölümünün alt işverene verilebilmesi için, işletmenin ve işin gereği ile teknolojik sebeplerle uzmanlık gerektirmesi şartlarının birlikte gerçekleşmesi gerektiği belirtilmiştir. İşverenler arasında muvazaalı biçimde, asıl işveren alt işveren ilişkisi kurulmasının önüne geçilmek amacıyla, İş Kanunu’nun 2. maddesinde bazı muvazaa kriterlerine yer verilmiştir. Muvazaa Borçlar Kanunu’nda düzenlenmiş olup, tarafların 3. kişileri aldatmak amacıyla, kendi gerçek iradelerine uymayan, aralarında hüküm ve sonuç meydana getirmesini arzu etmedikleri, görünüşte bir anlaşma olarak tanımlanabilir. Muvazaada taraflar arasında 3. kişileri aldatma kastı bulunmakta ve sözleşmedeki gerçek amaç gizlenmektedir. Muvazaa genel ispat kuralları ile ispat edilebilir. Bundan başka, İş Kanunu’nun 2. Maddesinin yedinci fıkrasında sözü edilen hususların aksi kanıtlanabilen adi kanuni karineler olduğu kabul edilmelidir.
Kamu işverenleri bakımından farklı bir uygulamaya gidilmesi hukuken korunamaz. Muvazaaya dayanan bir ilişkide, işçi gerçek işverenin işçisi olmakla kıdem ve unvanının dışında bir kadro karşılığı çalışması ve diğer işçilerle aynı ücreti talep edememesi, İş Kanunu’nun 5. maddesinde öngörülen eşitlik ilkesine aykırılık oluşturur. Yine koşulların oluşmasına rağmen, işçinin toplu İş sözleşmesinden yararlanamaması, anayasal temeli olan sendikal hakları engelleyen bir durumdur. Dairemizin kararı da bu yöndedir .” (8)
5. Toplu İş Sözleşmesinden Yararlanma
İşyerinde yapılan işin bir bölümünün alt işverene verilmesinin, toplu iş hukuku açısından ortaya çıkardığı bazı sorunlar vardır. İleride ortaya çıkacak bu sorunlar şu şekilde sıralanabilir;
* Alt işveren işçilerinin toplu iş sözleşmesinden yararlanıp yararlanamayacakları,
* Alt işveren sözleşmelerinde muvazaa olup olmadığı,
* Sendikanın yetki almasından veya TİS imzalanmasından sonra, işyerinin bir bölümün alt işverene verilmesi,
* Alt işverene verilen işyerinin dahil olduğu işkolunun, dolayısıyla alt işveren işçilerinin hangi sendikaya üye olabileceklerinin saptanması,
* Yetki tespitlerinde alt işveren işçilerinin, asıl işyerinde çalışan işçi sayısına eklenip eklenmeyeceği,
* Grev oylaması ve uygulamasına alt işveren işçilerinin katılıp katılamayacağı vb bir çok sorunla karşılaşılması olasılığı vardır . (9)
Gerçek bir asıl işveren alt işveren ilişkisi kurulmuş olsaydı, alt işverenin üstlendiği işin sadece alt işveren işçileri tarafından yapılması ve yanlarında hiçbir asıl işveren işçisinin bulunmaması ve aynı işi birlikte yapmamaları gerekirdi. Muvazaa olayı tespit edilmişse, alt işverenleri işçilerinin baştan itibaren asıl işveren işçisi gibi kabul edilmesi ve yapılmışsa toplu iş sözleşmesinden aynı hakları kapsayacak şekilde yararlandırılması gerekmektedir.
4857 sayılı İş Kanununun 2. Maddesi 7 fıkrasına göre de, alt işveren işçileri baştan itibaren asıl işveren işçisi sayılmalı, bu nedenle, asıl işverence imzalanmış TİS’ten yararlandırılmalıdır. Eğer olayda muvazaa varsa, TİS’ten yararlanmayan davacı ile TİS’ten yararlanan emsal işçi ücretleri arasındaki farklar hesaplanıp, aradaki farkın işçiye ödemesi gerekmektedir.
2822 sayılı Toplu İş Sözleşmesi ve Grev ve Lokavt Kanunun 9. Maddesinin 2. Fıkrasına göre, “toplu iş sözleşmesinin imzalanması tarihinde taraf sendikaya üye olanlar yürürlük tarihinden, imza tarihinden sonra üye olanlar ise, üyeliklerinin taraf işçi sendikasınca işverene bildirildiği tarihten itibaren yararlanırlar.
Sonuç Olarak:
Alt işverenlik konusu İş Kanunu’nun 2. maddesindeki bir hukuki düzenlemenin ötesinde bir anlam ifade etmekte ve hem bireysel hem de toplu iş hukukunda birçok sorunu da beraberinde getirmektedir. Önceleri iyiniyetli bir uygulama şeklinde başlayanmbu düzenleme, tüm ülkelerde kapitalist sistemin ve teknolojinin gelişmesiyle birlikte önlenemez bir hal almıştır.
Ülkemizde de birçok kötü uygulamanın ardından, Yargıtay’ın kararlarındaki görüşler de dikkate alınarak, 4857 Sayılı İş Kanunu’nun 2. Maddesinde ve bu maddeye dayanarak hazırlanan Alt İşveren Yönetmeliğinde konuyla ilgili sınırlayıcı ölçütlere gidilmiştir. Tüm sınırlamalara rağmen, konu halen, hem bakanlığın hem de çalışma hayatındaki tüm paydaşların ve yargının gündeminde yer almaya devam etmektedir. Bu konuda, hem işverenlerin hassasiyetleri dikkate alınarak, hem de işçilerin ekonomik ve sosyal haklarına zarar vermeyecek bir uzlaşı ile, yaşanan tüm sorunların çözülebilmesi mümkün olacaktır.
DİPNOTLAR:
1. Ercan Güven ve Ufuk Aydın, Bireysel İş Hukuku, Eskişehir 2013, s.57.
2. İbrahim Aydınlı, Görünürdeki İşlemler Bakımından Türk İş Hukukunda Alt İşveren İlişkisi ve Muvazaa Sorunu, Ankara, 2008, s. 271 vd.
3. Yusuf Güleşci, Kamu İşyerlerinde Alt işveren Uygulaması, Ankara 2013, s. 49.
4. Talat Canbolat, Türk İş Hukukunda Asıl İşveren Alt İşveren ilişkileri, Kazancı Hukuk Yayınları, İstanbul 1992, s. 19.
5. Sarper Süzek, İş Hukuku, İstanbul 2013, s. 144 vd.
6. Güleşci, (Alt İşveren) s. ,50.
7. Nuri Çelik, Asıl işveren tarafından alt işverene iş verilmesinin koşulları, Karar İncelemesi, Sicil 13, Mart 2009, 83-92; Murat Özveri, Alt İşveren Uygulaması ve Yeni İş Yasası, İHSGHD, Nisan- Haziran 2004, 383-400; Osman Çankaya ve Şahin Çil, İş Hukukunda Üçlü İlişkiler, B.2 İstanbul, 2009, s. 22).8Y7HD, E. 2013/2572, K. 2013/2349).
9. Sabahattin Şen, Taşeronluk(Alt İşverenlik) ve Endüstriyel İlişkilere Etkileri, Kasım 2002, s. 116 vd.